《外商投资法》新时代背景下外资法律实务若干重点与看点

Overview


2019年3月15日,《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”)获得十三届全国人大二次会议表决通过,并将于2020年1月1日起施行。中国的外商投资法律体系就此进入了《外商投资法》新时代。

《外商投资法》定位为外商投资领域的基础性法律,将取代《外资企业法》、《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》(“外资三法”),成为外国投资者在中国境内进行投资统一适用的法律。以此为契机,预计相关部门即将对现行的外商投资制度、规则细节进行系统化的梳理和修订,形成统一的、全新的外商投资法律制度体系。

伴随着《外商投资法》的通过与实施,外资法律实务将呈现新的特征。本文就此对若干重点与看点进行初步梳理。

1、外商投资领域确立了一系列的基本制度。《外商投资法》在法律层面确立了外商投资的一系列基本制度,包括:

  • “准入前国民待遇+负面清单”制度。准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。外国投资者在负面清单规定禁止投资的领域内不得投资,在负面清单规定限制投资的领域内进行投资应符合负面清单规定的条件;外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。
  • 外商投资信息报告制度。《外商投资法》首次提出建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;并且,外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。
  • 外商投资安全审查制度。《外商投资法》在法律层面,要求对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。对于国家安全审查制度的范围、内容、程序、时限和违反法律规定的后果等,将需要在后续进一步明确。

2、外商投资企业组织形式、治理结构与内资企业统一法律适用。《外商投资法》规定,外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定(第三十一条);其施行前依照外资三法设立的外商投资企业,在2020年1月1日起的五年内可以继续保留原企业组织形式等(第四十二条)。这就意味着外资三法所规定的企业组织形式(特别是中外合作企业、中外合资企业)将逐步退出历史的舞台。同时,在企业的治理结构方面,外商投资企业,特别是中外合资企业和中外合作企业将需要进行大幅度调整,符合公司法或者合伙企业法的要求。

外资三法最早颁布在改革开放初期。当时中国的法治建设百废待兴,公司法、合伙企业法还有待颁布。外资三法有关企业治理结构的规定与后来的公司法存在重大差异,主要体现在中外合资企业、中外合作企业不设股东会,其董事会为最高权力机构等方面。公司法于2005年进行修订后,有关部委曾经专门发布执行意见,对此进行协调,其中外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司被要求根据《公司法》的规定设立股东会(对外商独资的有限公司以股东为权力机构)和董事会(或执行董事)。但由于当时《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的相关规定的约束,并且公司法也明确规定,有关外商投资的法律对于外商投资的有限责任公司和股份有限公司另有规定的,适用其规定。因此,自2005年以来中外合资企业、中外合作企业在公司治理结构方面继续以董事会为最高权力机构,且无法设立股东会。

此次改革后,众多的中外合资企业、中外合作企业将面临着对公司章程(以及合资合同、合作合同)中的相关条款进行修订的要求。在修订过程中,中外双方很可能会面临着新一轮的博弈。至于修订的具体时点,根据我们以往的经验,工商管理部门一般将在外商投资企业进行正常的变更登记时(比如企业增加注册资本、变更注册地址),要求企业将章程中的有关条款根据公司法的规定一并进行修订,以符合《外商投资法》的要求。外商投资企业及其中外股东双方应当就此有所准备。

3、强调相关钱款自由转出。《外国投资法》规定,外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出(第二十一条)。在中国目前的法律体系下,这一规定当然应当以外汇监管为前提。但是,在对外国投资者实行国民待遇、以平等保护作为一般原则的背景下,外汇监管的各项监管措施不应成为外国投资者在投资活动中的正常商业安排的障碍。在以往的跨境交易中,外国投资者常常发现一些国际上常见的交易安排与设计(比如价格调整机制(purchase price adjustment)、“或有对价”(earn-out)等)难以在涉及中国的交易中顺利实现,这也与纯国内交易中的灵活安排形成了鲜明对比。《外国投资法》的上述规定,能否为外国投资者开展的涉及中国的跨境交易、特别是跨境并购活动在交易架构安排等方面提供更大的灵活空间,值得关注。

4、知识产权保护与技术转让。知识产权保护一直是外国投资者在中国进行投资所关注的重点之一。在最近的中美经贸磋商中,知识产权、强制技术转让也是双方谈判的主要内容。相信此次《外商投资法》的酝酿与起草,这一话题也是立法者关注的重点之一。《外商投资法》规定,国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作;技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定(第二十二条)。《外商投资法》确立的上述自愿原则和商业原则为跨境技术许可、转让安排提供了灵活的空间,外国投资者作为许可方将拥有更多的手段保护其技术,这也将有助于缓解、取消外国投资者的顾虑。

《外商投资法》同时也明确,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术(第二十二条)。根据这一要求,现行法规中关于跨境技术转让、许可的条款很可能需要进行相应的调整。比如国务院颁布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》要求在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方(第二十七条);并禁止在技术进口合同中规定下列限制性条款:(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道(第二十九条)。在遵守反垄断法的前提下,上述限制性规定也可能需要根据《外商投资法》确定的原则进行调整。

5、其他有待明确的若干事项。《外国投资法》在宏观方面确立了一系列的基本原则与制度,在具体的制度设计与要求上还存在着一些有待明确的事项,包括以下几个方面:

  • 几种特定情况下外资的界定。

《外商投资法》对外商投资活动进行了梳理,把外商投资界定为外国的自然人、企业和其他组织(“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资(第二条)。

在上述定义中,最后的兜底条款算是囊括了各种没有列明的外商投资形式。但在中国目前的实务操作中,在法律、法规没有明确规定时,往往导致因没有明确的法律依据而无法在实践中操作实施。因此,对于实践中各界关注的有关如何判断外资的若干问题还有待后续的实施条例或者权威解释予以澄清,包括:(i)外国投资者以VIE结构进行的外商投资是否正式予以认可?(ii)“直接”、“间接”具体如何判定,追溯到哪一层?随着中国投资者近年来在全球范围内进行的投资、并购呈现爆炸性的增长,一些在中国进行投资的外国投资者其背后的股东乃至控股股东其实是来自中国的投资人。(iii)中国公民取得外国国籍后,其在中国的投资是否因此应该被认定为外商投资等等。

  • 关联并购的处理。

在目前的法律制度下,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。《外商投资法》实施“准入前国民待遇+负面清单”制度后,需要审批管理的情形集中在负面清单上列出的特定领域的外商投资。关联并购是否还将纳入商务部的审批范围、以及设定审批的依据是什么,值得进一步的关注。

  • 外商投资的若干特殊概念何去何从。

在现行的外商投资法律体系内,外商投资企业根据外资三法的规定,有其一系列的特殊之处。比如,外商投资企业有投资总额的概念,可以在“投注差”范围内举借外债而无需取得有关部门的额外审批;设立中外合资、中外合作企业时,合资、合作双方需要签署合资合同、合作合同等等。外资三法被废止后,上述概念及其对应的实践操作是否还继续存在、如何调整(如继续存在并需要调整的),也有待进一步的澄清。

外资三法最早于1979年颁布,经过四十年的发展,外商投资领域已经形成了纷繁复杂的法律、法规、规章和司法解释体系,有的涉及到特殊类型的外商投资企业(比如《关于外商投资举办投资性公司的规定》),有的涉及到特定的投资形式(比如《关于外国投资者并购境内企业的规定》),有的涉及特定行业内的外商投资活动(比如《外商投资电信企业管理规定》)。伴随着《外商投资法》的出台,我们预计相关部门将根据《外商投资法》的要求对外商投资领域现行 的各项具体规则进行归纳、调整与更新,陆续发布与《外商投资法》相配套的法规、规章和规范性文件,明确可操作、可执行的具体规范。外资领域的法律实务工作者也因此需要密切关注相关进展,确保为客户提供及时、准确、有效的服务。